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4 de Junho de 2020

Breve análise sobre o PL 6.407/13

O presente artigo visa trazer as vantagens da abertura de mercado no setor de petróleo e gás, bem como quais órgãos devem atuar para alcançar tais objetivos

Matheus Prado, Advogado
Publicado por Matheus Prado
há 2 anos

Trata-se o expediente de uma breve manifestação sobre algumas diretrizes relativas ao relatório de 06/12/2017, substitutivo ao PL 6407/2013, vejamos os pontos:

• Cessão compulsória de capacidade de transporte;

• Regulação federal do mercado livre à luz da interpretação do Art. 25, § 2º, da CF/88;

• Acesso de terceiros às infraestruturas essenciais;

• Políticas de gás release e capacity release.

DAS DIRETRIZES

I. Cessão compulsória de capacidade de transporte:

Inicialmente, nos deparamos com uma barreira quando o assunto se refere à cessão compulsória de capacidade de transporte, visto que não há o oferecimento da capacidade do chamado “Congestionamento Contratual” ao mercado, como preceitua a RANP 11/2016:

Art. 7º - Respeitado o período de exclusividade, quando a ANP identificar Congestionamento Contratualprolongado, causado pela não utilização de capacidade contratada da modalidade firme de modo sistemático, deverá determinar procedimentos específicos de Gerenciamento de Congestionamento Contratual, com o objetivo de que a respectiva capacidade seja novamente oferecida ao mercado.

Assim, não resta dúvida que a Agência Nacional do Petróleo deve, respeitando os procedimentos específicos, devolver ao mercado as “sobras” do Congestionamento Contratual prolongado, como também dar acesso aos consumidores para que saibamos qual é a quantidade que deve ser ofertada novamente ao mercado.

Deste modo, se faz necessário citar Art. , inciso XXXIII, da Carta Magna, que trata sobre a publicidade dos atos administrativos, in verbis:

XXXIII – todos têm direitos a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Ou seja, cabe a ANP o cumprimento na íntegra do artigo 7º, da RANP 11/2016; podendo os agentes, bem como o Ministério de Minas e Energia requererem à agência o seu cumprimento. Deste modo, fazendo cumprir o acesso aos consumidores as devidas informações, respeitando assim o princípio da publicidade.

II. Regulação federal do mercado livre

Iniciamos o presente tópico demonstrando que existem divergentes interpretações - entre alguns Estados brasileiros, variando de acordo com a atuação do stakeholder - em relação Art. 25, § 2, da Constituição Federal/88, o qual dispõe:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

[...] § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Sendo assim, se interpretarmos o termo “serviços locais” como descreve no § 2º do art. 25 da Constituição, poderemos reescrevê-lo da seguinte forma: “§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços estaduais de gás canalizado [...]”. Logo, não teria tanto sentido.

O Constituinte Bernardo Cabral, relator da Comissão de Sistematização da Constituição Federal de 1988, explica:

“[...] o texto constitucional fala em serviços locais de gás canalizado. O que se entende aqui como gás canalizado é o sistema local de distribuição do produto pela canalização ligada a cada edifício ou residência, como acontece nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro”.

Corroborando com esse posicionamento, trazemos à baila o próprio contrato de concessão celebrado entre o Estado de São Paulo e a Congás (Contrato de Concessão nº CSPE/01/99), no qual fica evidenciada a corretainterpretação do artigo 25, § 2º, da CF/88, veja:

Quinta Subcláusula – A CONCESSIONÁRIA terá exclusividade, no período e na área da sua concessão, do sistema de distribuição, bem como da operação deste, além da recepção e da entrega de gás canalizado.

Sexta Subcláusula – A CONCESSIONÁRIA terá exclusividade, no período e na área da sua concessão, na comercialização de gás canalizado a usuários dos segmentos Residencial e Comercial.

Sétima Subcláusula – Excluídos os usuários, descritos na Sexta Subcláusula desta cláusula, a CONCESSIONÁRIA terá exclusividade para a comercialização de gás canalizado, por um período de 12 (doze) anos, contados da data da celebração deste Contrato de Concessão.

Oitava Subcláusula – Os usuários que desejarem tornar-se usuários livres, a partir da data de encerramento do período de exclusividade, nos termos da Sétima Subcláusula desta cláusula, devem se manifestar com uma antecedência mínima de dois anos.

Nona Subcláusula – Entende-se por usuário livre, aquele que pode adquirir serviços de comercialização de gás canalizado, da Concessionária ou de outros prestadores [...]

Indubitavelmente, chega-se à seguinte conclusão: as atividades de competência da União são todas aquelas relacionadas à produção, transporte e a importação, bem como o tratamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comerciacialização. Já aos Estados, a expressão “serviços locais de gás canalizado”, faz referência apenas aos usuários residenciais e comerciais, esses disciplinados pela legislação estadual.

Por conseguinte, podemos afirmar que quem define a extensão de uma competência não é quem recebe a competência, mas aquele que a concedeu.

Além do que já fora exposto, podemos citar também o princípio constitucional da livre concorrência que legitima ainda mais esse tema. Assim, Celso Ribeiro Bastos, em seu livro “Comentários à Constituição do Brasil”, registra a importância deste princípio, vejamos:

“a concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. O contrário da livre concorrência significa o monopólio e o oligopólio, ambas situações privilegiadora do produtor, incompatíveis com o regime de livre concorrência”.

Por outras palavras, o princípio da livre concorrência se contém a crença de que a competição e, paralelamente, a liberdade de escolha dos consumidores, produzirão os melhores resultados sociais, promovendo a elevação da qualidade dos serviços ofertados, bem como a prática de preços justos.

Finalmente, podemos assegurar três coisas: 1 – As atividades inerentes à União são todas aquelas relacionadas à produção, transporte e a importação, bem como o tratamento, estocagem, liquefação, regaseificação e comerciacialização como já é interpretado em São Paulo; 2 – O princípio da livre concorrência (Art. 170, IV, CF/88)é claramente desrespeitado por alguns Estados (Ex: Estado da Bahia) ao não promover o livre mercado e 3 – A União que deve regulamentar o mercado livre, porque está na esfera de competência dela (comercialização direta do supridor/comercializador).

III. Acesso de terceiros às infraestruturas essenciais

Outrossim, temos a obrigação de trazer o que preceitua a Lei 11.909/09 (Lei do Gás), cita-se:

Art. 45. Os gasodutos de escoamento da produção, as instalações de tratamento ou processamento de gás natural, assim como os terminais de liquefação e regaseificação, não estão obrigados a permitir o acesso de terceiros.

Ao citar o referido artigo, podemos notar um claro retrocesso frente a outros países como EUA e Reino Unido, pois ambos coíbem a ação discriminatória (ocorrida no Brasil) por parte de quem detém o monopólio do gás.

Igualmente, o art. 34 da PL 6407/2013, observando o que já ocorre em outros países, vem para tentar viabilizar a entrada de um número cada vez maior de novos produtores e promover um mercado de gás competitivo e eficiente, observemos:

Art. 34. O acesso não discriminatório de terceiros aos gasodutos de escoamento da produção, às instalações de tratamento ou processamento de gás natural, assim como aos terminais de GNL ocorrerá por meio de negociação entre as partes.

§ 1º O proprietário da instalação terá preferência para uso da própria infraestrutura, na forma da regulação da ANP.

§ 2º Os proprietários das instalações relacionadas no caput deverão elaborar, de forma conjunta, observadas as boas práticas da indústria e diretrizes da ANP, código de conduta e prática de acesso à infraestrutura, bem como assegurar a publicidade e transparência desses documentos.

§ 3º O proprietário de terminal de GNL definirá os serviços a serem prestados e respectivas remunerações com base em critérios objetivos e previamente definidos e divulgados.

§ 4º O acesso de terceiros a terminal de GNL situado em instalação portuária deverá observar as regulações setoriais pertinentes.

§ 5º Não se aplica o disposto no caput às instalações de tratamento ou processamento de gás natural localizadas em refinarias existentes na data de publicação desta lei.

O que se vislumbra aqui é que a possibilidade do acesso à rede de transporte permitirá aos produtores a venda seu produto diretamente aos grandes consumidores e/ou empresas distribuidoras. Assim, aumentará a atratividade dos investimentos.

Então, podemos concluir que essa é a alternativa (a observância do art. 34 da PL 6407/2013) mais viável para nos apresentarmos como um mercado competitivo, bem como concedermos a ANP um maior domínio para agir em consonância com a realidade atual.

IIII. Gás release e capacity release

Por fim, temos o tema que não encontra regulamentação nas leis vigentes em nosso país, porém já foi amplamente discutido e hoje já há previsão dentro da PL 6407/2013, de junho de 2012, especificamente em seu artigo 34, observe:

Art. 38. Caberá à ANP acompanhar o funcionamento do mercado de gás natural e adotar mecanismos de estímulo à eficiência e à competitividade e de redução da concentração na oferta de gás natural com vistas a coibir condições de mercado favoráveis à prática de infrações contra a ordem econômica.

§ 1º Os mecanismos de que trata o caput poderão incluir:

I - Medidas de desconcentração de oferta e de cessão compulsória de capacidade de transporte; e

II - Programa de venda de gás natural por meio do qual comercializadores que detenham elevada participação no mercado sejam obrigados a vender, por meio de leilões, parte dos volumes de que são titulares com preço inicial, quantidade e duração a serem definidos pela ANP.

§ 2º A ANP deverá consultar o órgão competente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC previamente à aplicação das medidas de que trata o § 1º.

Logo, é uma medida altamente importante, pois através dela se conseguirá o desenvolvimento do mercado para torná-lo mais competitivo, respeitando assim o princípio da livre concorrência e da livre iniciativa.

Diante do que fora exposto nos quatro tópicos acima, conclui-se que é necessária uma atuação mais assertiva da ANP visando o cumprimento dos princípios supracitados nos tópicos I e II (princípio da publicidade, livre concorrência e da livre iniciativa), bem como uma ação conjunta entre os interessados nessas questões discutidas nos itens III e IV, objetivandouma maior segurança jurídica e uma maior abertura do mercado.

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