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4 de Junho de 2020

A insegurança jurídica no setor energético causada pela ausência de limite na alteração unilateral dos contratos administrativos

Uma breve análise sobre o cenário atual dos contratos administrativos.

Matheus Prado, Advogado
Publicado por Matheus Prado
há 2 anos

INTRODUÇÃO

Todo consumidor, cativo ou livre, que preza pela democracia e pela livre iniciativa econômica deve ter como principio fundamental o respeito à segurança jurídica e, consequentemente, deve ver esse direito respeitado por toda Administração Pública.

A segurança jurídica é um principio que determina que o Estado deve garantir às pessoas físicas e jurídicas que não exercerá sua extraordinária prerrogativa político-jurídico de forma tão impositiva como ocorre atualmente seja no setor de petróleo e gás ou elétrico, pois isso acarreta afronta a direitos fundamentais das pessoas físicas e jurídicas.

Assim, veremos adiante que a insegurança jurídica afasta a iniciativa privada de um país tão dependente desses investimentos privados. Um Estado que não é garantidor de direitos tão fundamentais, não mantém qualquer estabilidade em seu ordenamento, como também não terá nenhuma possibilidade de alcançar maior credibilidade para atrair investimentos duradouros.

DA INSEGURANÇA JURÍDICA

Diante do que fora exposto acima, é importante citar o nobre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pois este traz de forma sucinta a segurança jurídica, vejamos:

Como se observa, a segurança jurídica é um megaprincípio do Direito, o cimento das civilizações, que, entre outras importantes derivações relevantes para o Direito Administrativo, informa particularmente o princípio da confiança legítima, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da coerência administrativa, o instituto da presunção de validade dos atos do Poder Público e a teoria da evidência…

Nesse sentido disserta Humberto Theodoro Júnior:

Trata-se da segurança jurídica, que nosso legislador constituinte originário colocou com uma das metas a ser atingida pelo Estado Democrático de Direito, ao lado de outros valores igualmente relevantes, como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça, todos eles guindados à categoria de “valores supremos da uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”.

Assim sendo, os contratos administrativos que envolvam os setores públicos e privados, estes realizados sob a égide do principio da boa-fé, devem sempre estabelecer regras contratuais onde a segurança jurídica tenha papel primordial.

Desta maneira, é de fácil percepção que o principio da supremacia do interesse público deve ser observado nas relações contratuais, todavia, a sua aplicação deve ser limitada, uma vez que os direitos individuais e coletivos também devem ser considerados.

Sobre o tema, afirma José dos Santos Carvalho Filho:

O poder da Administração de alterar unilateralmente o contrato não pode servir de fonte de abusos por parte do concedente (…). Tal solução, como é fácil perceber, espelha o necessário respeito que o Estado deve dispensar aos contratos que ele mesmo celebra, ao mesmo tempo em que assegura ao concessionário um mínimo de estabilidade na relação concessional.

Diante dessas considerações, para que seja respeitado a supremacia do interesse público, o administrador (leia-se Administração Pública) tem o dever de observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois estes protegem o consumidor no que tange aos inúmeros reajustes sofridos no setor energético.

Com isso e partindo dessa premissa, conclui-se pela necessária preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabendo destacar, para tanto, os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Em síntese: a ideia de que o contrato implica total respeito ao interesse das partes (e, de conseguinte, garante perfeito resguardo aos objetivos econômicos do particular) vige também, plenamente, nos contratos administrativos e se estratifica na chamada equação econômico-financeira. Como o nome está a indicar, é uma relação de igualdade pela qual os encargos de um correspondem a uma retribuição cujo valor não pode ser corroído e cujo equilíbrio não deve nem pode ser comprometido pela contraparte.

Assim, cabe aos consumidores a luta pela preservação e respeito aos contratos administrativos, em especial, às suas cláusulas econômicas, porque são eles que preservam o equilíbrio do contrato.

Por fim, a sociedade deve exigir do Estado a manutenção da segurança jurídica em seus contratos de prestação de serviço público ou qualquer outro contrato que envolva dinheiro público, cabendo ao Judiciário e demais órgãos (MPF, CADE, etc) o dever de fiscalizar a juridicidade da atuação da Administração Pública Direta e Indireta, garantindo a moderação dos atos impositivos extraordinariamente conferidos aos consumidores.

CONCLUSÃO

A breve análise do caso em tela nos fez perceber que o simples ato de impor determinadas mudanças ao consumidor, sem que ocorra estudos balizadores ou sem que haja uma consulta jurídica, causa o efeito reverso ao pretendido pelo Estado.

Cumpre citar, por exemplo, os contratos de concessão de gás que foram outorgados (muito deles) sem qualquer licitação, assim, infringindo artigo da nossa Carta Magna. Outro ponto que vale ser citado faz-se referência ao que se discute no mercado de energia elétrica: a incidência ou não do ICMS na TUST/TUSD, CDE’s 2015 e 2016, indenização das transmissoras, etc.

O fato é que, enquanto a Administração Pública Direta ou Indireta mantiver postura impositiva e, consequentemente, retaliatória, haverá centenas de discussões nos órgãos fiscalizatórios e em nosso Judiciário.

Portanto, se deseja que o Estado antes de aplicar qualquer reajuste na conta do consumidor (como ocorreu pela Aneel no início de agosto), seja o tema amplamente debatido entre as instituições que financiam de fato o mercado para que se possa atingir um denominador comum. Ou seja, para que o reequilíbrio econômico-financeiro seja justo tanto para o Estado quanto para o consumidor.

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